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在前文中(中药专利‘极限’延长5年!独家解析万亿市场的护城河博弈)笔者已经结合一件中药专利的“极限”延长案例对我国的药品专利补偿制度进行了初步探讨。本文将进一步对这一制度的细节问题进行探讨。
《中华人民共和国专利法》(2020)第42条奠定了我国药品专利期限延长制度的法律基础:为弥补新药上市审批过程中专利权保护期的占用,国务院专利行政部门将根据专利权人的请求,对在中国获得上市许可的新药相关发明专利给予期限补偿。该补偿期限不超过五年,同时确保新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。这一制度的建立,旨在平衡专利权人因药品审批流程而可能遭受的损失,并与国际上通行的药品专利期限补偿制度接轨。此法条该制度建立以来,随着细则和指南等配套法规的逐步落地实施,一些制度建立初期业内讨论诸多的问题也逐步有了答案。
适用范围和补偿条件的讨论
根据审查指南的规定,“新药”是指:国务院药品监督管理部门批准上市的创新药和部分改良型新药,具体地为:
(1)化学药品第1类,境内外均未上市的创新药。中药新处方制剂,包括1.1类:由多味饮片、提取物等在中医药理论指导下组方而成的制剂;1.2类:从单一植物、动物、矿物等物质中提取得到的提取物及其制剂;1.3类:新药材及其制剂。生物药1类:境内外均未上市的治疗用生物制品。
(2)化学药品第 2.1 类中对已知活性成份成酯,或者对已知活性成份成盐的药品;
(3)化学药品第 2.4 类,即含有已知活性成份的新适应症的药品;
(4)预防用生物制品第 2.2 类中对疫苗菌毒种改进的疫苗;
(5)治疗用生物制品第 2.2 类中增加新适应症的生物制品;
(6)中药第 2.3 类,即增加功能主治的中药。
提出补偿需要同时应当满足以下条件(《审查指南》第五部分第九章3.1):
(1)请求补偿的专利授权公告日应当早于药品上市许可申请获得批准之日;
(2)提出补偿请求时,该专利权(指定权利要求)处于有效状态;(被无效但决定未生效的专利可以请求补偿)
(3)该专利尚未获得过药品专利权期限补偿;
(4)请求补偿专利的权利要求包括了获得上市许可的新药相关技术方案;
(5)一个药品同时存在多项专利的,专利权人只能请求对其中一项专利给予药品专利权期限补偿;
(6)一项专利同时涉及多个药品的,只能对一个药品就该专利提出药品专利权期限补偿请求。
重点问题一:什么是“一个药品”
在我国,对于一个药品的理解,既不是按药品批准文号进行区分,也不是按照活性成份或组成是否新来理解。
例如,创新药的申报中,一个品种申报多个规格是常见的。这种情况下,尽管这些药品在组成和用途上保持一致,仅剂量方面存在差异,然而在实际药品审批中,考虑不同的申报路径,它们仍然可能会产生多个独立的批文。对于注册分类和通用名都相同,仅由于规格差异而导致批文不同的,视为同一个药品。对于先后获批上市的多规格药品,在计算期限补偿时,将以最早获批上市的规格作为基准,后续获批的规格则无需再次进行审查。
再如,通用名称相同、批准文号相同,但适应症不同,不属于一个药品,可以基于不同的适应症申请期限延长。但由于“一项专利同时涉及多个药品的,只能对一个药品就该专利提出药品专利权期限补偿请求”,因此增加适应症的新药,必须针对不同的专利申请延长。
重点问题二:如何指定权利要求
通常情况下,在确定权利要求的保护范围时,权利要求中的所有特征均应当予以考虑,而每一个特征的实际限定作用应当体现在该权利要求保护的主题上。(专利审查指南第二部分第二章第3.1.1节)
申请期限补偿时,指定的权利要求必须涵盖获得上市许可的新药相关技术方案,否则将无法获得补偿。新药的相关技术方案应当以国务院药品监督管理部门批准的新药的结构、组成及其含量,批准的生产工艺和适应症为准。(《专利审查指南》第五部分第九章第3.1、3.5节)
一般来说,新药相关技术方案的主题需与指定权利要求的主题保持一致,且必须紧密关联于已批准新药中的活性物质。活性物质通常指在一个新药中,对预防、治疗或诊断疾病起实质性作用的药物活性物质或成分【1】。因此需要注意:药用辅料并不归类于活性物质范畴。作为一个原则,“活性物质”相关专利中指定权利要求应当包含或涉及获批上市的新药活性物质。
在权利要求是否包括了活性物质方面,有以下一些细节问题需要注意:
情况一:专利保护的化合物,新药是化合物前药,则在此情况下,专利保护的对象并非该新药活性物质;
情况二:新药是盐、酯、溶剂合物,专利保护的是结构式限定的化合物,则专利保护的不是新药活性物质。
情况三:新药是立体异构体或特定晶型,专利保护的是结构式限定的化合物,则认为新药产品是化合物的下位概念,专利的技术方案可以覆盖新药。
情况四:新药是ADC或融合蛋白,它必须作为一个不可分割的完整分子来发挥效用,其技术方案亦不应被拆解为抗体、毒素或融合蛋白的个别片段来审视,必须在请求延长的专利的权利要求书中包括了完整的分子结构,才能认为专利的技术方案可以覆盖新药。
情况五:含有多个活性成分的新药,多组分对疾病同时起到治疗作用,不应将新药相关的技术方案简单地视为其中某一种或某几种成分的组合,而专利权利要求书中应包含完整的活性成分组合物的技术方案。
情况六:获批新药是属于新适应症而获批上市的,例如化学药品2.4类、生物制品2.2类或中药第2.3类,若欲请求延长的专利为产品权利要求,则贯彻产品权利要求“绝对保护”的原则,无论该专利中是否具体提及新获批的适应症,都认为产品权利要求可以包括“新药相关技术方案”。
对于新药范围的讨论,从细则、指南征求意见的过程中,就争议不断。目前对于业内争议已久的问题,虽然已有了一些解答,但笔者相信,在未来的执行过程中,仍可能会涌现出新的争议。
补偿期限的计算
根据《中华人民共和国专利法实施细则》第八十二条,PTE的基本计算方式为:
PTE补偿期限=新药上市许可批准日-专利申请日-5年,同时要满足PTE小于等于5年和药品的实际商业保护期小于等于14年两个条件。
新法实施以来,获得药品专利期限延长的专利仅有3件,分别对应于生物药(派安普利单抗注射液)、化学药(利司扑兰口服溶液用散)和中药(参葛补肾胶囊)。根据补偿决定的公告,对于补偿时长精确到“天”。
根据公式计算,可以得到下面的走势图:
从上图可以看出,当药品上市许可日期距离欲延长专利的申请日不足6年的时候,专利是得不到任何延长的。随着药品上市日期的不断推后,这个时间段的不断延长,PTE的时长会逐渐增加,直到这个日期如果超过了10年,PTE已经达到最长的5年极限,PTE时间也不再延长。
以罗氏“利司扑兰口服溶液用散”这个品种而言,其请求延长的专利201580027306.9为该品种的化合物专利,申请日在2015年5月11日。根据摩熵·医药数据库显示,产品获批上市在2021年6月16日,其药品上市许可日与专利申请日之间的差值仅相差6年1个月零5天,因此最终计算出的补偿数仅为36天。
图源:利司扑兰口服溶液用散专利公开号CN106459092B。
补偿期内专利保护范围
不同于专利法42条1款规定的专利延期,针对药品的专利权期限的补偿,在补偿期内不是专利或权利要求整体都得到了延长,而是“该专利的保护范围限于国务院药品监督管理部门批准上市的新药,且限于该新药经批准的适应症相关技术方案;在保护范围内,专利权人有的权利和承担的义务与专利权期限补偿前相同”【2】。
需要注意的是:实践中不应把补偿期内药品专利权的保护范围确定,与在审批药品专利延长时判断指定权利要求是否“包括”了新药相关技术方案相混淆。例如派安普利单抗注射液,更早期曾获批适应症“霍奇金淋巴瘤成人患者”。则在适应症“非小细胞肺癌”获批上市后,其获得延长的产品专利权利要求在补偿期内保护范围不能覆盖更早的适应症。
专利布局实务启示
针对可商业化的新药物质,可能形成多个规格、多个适应症,或者被开发为偶联药物、前药、成盐成酯等等,从药品专利期限延长的角度,会形成若干“新药”。例如派安普利单抗注射液目前仍在多种肿瘤领域进行适应症的拓展。拓展后的适应症都可能成为符合期限补偿条件的“一个新药”。那么在对覆盖这些新药的专利进行布局、获得、维护和选择,有规划、逐步地进行期限延长是创新药公司在产品开发的早期就应当注意的重要事项。
首先,延期的专利必须稳定且不易规避,尤其是核心专利。创新药上市后,核心专利通常都会及时登记在药品专利信息登记平台上,以阻挡仿制药的获批。因此登记的专利,除了要真正有效覆盖到获批上市的产品外,还会成为众多仿制药企业的“靶子”,可能面临多次无效挑战。如果专利本身存在稳定性问题,则反倒会事与愿违。
其次,延期的专利保护范围仅限于其新药证书所对应的适应症,所以应当对最常用的、适用最广泛的适应症申请核心专利的延长。由于核心专利通常会最稳定,因此其延长将更有利于阻挡仿制药的上市。
第三,鉴于一个新物质在药物开发进程中会衍生出多个符合期限补偿条件的新药,但每项专利仅能申请一次补偿,因此,需尽早针对潜在的药物研发方向合理规划并申请数量适中、稳定性强的专利组合,确保未来产品上市过程中能覆盖到产品的有效专利“星罗棋布”,避免陷入无专利可用的困境。这就要求一方面早期的专利申请公开内容应当“适度”,给后期的布局留下充分的空间;另一方面,不要过度追求早期专利的授权速度,让专利尽量长地处于“待定”状态,这样可以根据研发的需要做一些分案,以充实专利池内的有效专利数量。或者可以先获得一个较小的授权范围,通过分案的方式,试图对其他更大的范围或者说明书内不同的技术方案组合进行保护。
参考文献:
【1】《专利审查指南》(2023)修改解读(二),国家知识产权局网站,发布日期2024.1.18.
【2】《中华人民共和国专利法实施细则》第八十三条.
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